【专利池1】标准和专利战的主角

近年来，产业竞争呈现出“技术专利化、专利标准化、标准许可化”的趋势，发达国家对中国企业频频发动标准和专利战。例如，在DVD、数码相机、数字电视、MP3等领域，发达国家向中国企业的大规模专利收费接踵而至；我国提出的3G移动通信国际标准——TD—SCDMA标准遭受冷遇，无线局域网强制性国家标准WAPI被迫夭折，国内EVD产业联盟在新一代DVD蓝光集团的打压下面临溃散。这一系列标准和专利战的主角正是一种影响力越来越大的专利许可组织——专利池(patent pool)(注：张平、李玉剑等将“patent pool”译为专利联营、专利联盟等，在台湾地区也有学者将其译作专利集管、专利集营等)，其中尤以技术标准下的专利池锋芒最劲。DVD收费事件中的DVD6C和DVD 3C、领跑3G国际标准的WCDMA联盟、主导新一代DVD两大标准的蓝光集团、HDDVD集团等无一不是技术标准下的专利池。中国企业要想成功应对西方国家的标准和专利战，必须认识专利池，了解其组织和运作机制及其滥用知识产权的潜在危险和法律规制。惟此，我们才能更为有效地防范和化解国外专利池的知识产权攻势，进而参与或主导组建专利池，以实施我国的标准和专利战略。

1.什么是专利池?

Klein认为专利池是指“两个或两个以上专利所有人间的协定，用以相互间或向第三方授权他们的一个或多个专利”，也可定义为“交叉授权标的的知识产权集合体，不论其是由专利权人直接授权还是通过其他媒介(如合资企业)来专门管理”。Merges将其定义为“一种多个专利所有人之间汇集其专利的协议安排，在一个典型的patent pool中成员间共享汇集的所有专利，并且通常也向专利池成员之外的企业提供标准的许可条款”。本文对专利池的定义是：两个或两个以上的专利权人达成协议，相互间交叉许可或共同向第三方许可其专利的联营性组织，或者是指这种安排之下的专利集合体。专利池通常由某一技术领域内多家掌握核心专利技术的厂商通过协议结成，各成员拥有的核心专利是其进入专利池的入场券。

专利池依其是否对外许可可以分为开放式专利池和封闭式专利池。开放式专利池成员间以各自专利相互交叉授权，对外则由专利池统一进行许可。封闭性专利池只在专利池内部成员间交叉许可，不统一对外许可。开放式专利池是现代专利池的主流，其对外许可方式通常为一站式打包许可，即将所有的必要专利捆绑在一起对外许可，并且一般采用统一的许可费标准，许可费收入按照各成员所持必要专利的数量比例进行分配。专利池对外的专利许可事宜或委托专利池成员代理，或授权专设的独立实体机构来实施，有的专利池同时也允许其成员单独对外进行专利许可。随着技术标准与知识产权的日益结合，技术标准中核心专利的持有人往往结成专利池以解决复杂的专利授权问题。技术标准下的开放式专利池日渐成为最有影响力的专利池，近年来我国的DVD 6C和DVD 3C就是典型的技术标准下的开放式专利池。

2.专利池的发展沿革

2.1专利池溯源

早在1856年,美国出现了第一个专利池——缝纫机联盟，该专利池几乎囊括了美国当时所有缝纫机专利的持有人。1908年，Armat、Biograph、Edison和Vitagraph四家公司达成协议组建专利池，将早期动画工业的所有专利集中管理，被许可人例如电影放映商，要向专利池缴纳指定的专利使用费。1917年，当时正值美国参加第一次世界大战，急需大批飞机，然而，有关飞机制造的主要专利掌握在Wright公司和Curtiss公司手中，它们有效地限制了飞机生产。于是，美国官方出面促成各飞机生产厂商组成专利池，以减少专利阻碍，扩大飞机生产。

到19世纪末，专利池在美国已经十分普遍。但专利池的发展壮大开始遇到越来越多的争议。反对者认为专利池有可能导致垄断和不正当竞争，认为专利池成员常常互相勾结排斥竞争对手，控制市场价格，以非必要专利甚至无效专利进行不合理的收费。1912年美国最高法院在Standard sanitary manufacturing co.，ltd.v.united states一案中，认定这一卫生用品专利池固定销售价格的做法违反了《谢尔曼法》。1945年，法官Hugo B1ack在Hartford-Empire一案中甚至声言：在美国历史上可能还从未有过像该专利池这样成功统治产业的经济暴政”。法院在Hartford-Empire、New Wrinkle等一系列案例中都作出对专利池不利的判决，专利池的发展陷入低谷，这一状况直至20世纪90年代才开始改观。

2.2专利池的产生探因

专利池的出现是科技发展和专利制度结合下的必然产物。尽管争议不断，但无论是支持者还是反对者都不否认专利池的存在具有积极作用。

专利池最重要的作用在于它能消除专利实施中的授权障碍，有利于专利技术的推广应用。不同的专利之间存在三种关系：障碍性关系、互补性关系和竞争性关系。障碍性专利往往产生于在先的基本专利和以之为基础后续开发的从属专利之间，从属专利缺少了基本专利就不可能实施。相反，基本专利没有从属专利的辅助往往难以进行商业化开发。因此，障碍专利之间的交叉许可就显得十分必要。互补性专利一般是由不同的研究者独立研发形成的，二者之间互相依赖，各自形成某项产品或技术方法不可分离的一部分。同障碍性专利一样，互补性专利也需要相互授权才能发挥作用。竞争性专利(替代性专利)是指在某项发明实施过程中可以相互替代的专利，二者是非此即彼而不是互为依存的关系。对于竞争性专利，一般认为，如果它们存在于同一专利池中，将会引发垄断的问题。因此，排除竞争性专利进入专利池成为反垄断机关审查专利池的重要内容之一。而对于障碍性专利和互补性专利，如果将其放人同一专利池中，将会消除专利间互相许可的障碍，从而促进技术推广。2001年1月19日，美国专利和商标局(USPTO)发布《专利池白皮书》，建议采用专利池形式以克服生物技术专利许可中存在的障碍。白皮书认为“专利池将有利于促进生物专利技术的获取，因而能推动研发并通过授予专利促进竞争”。

专利池的另一显著作用是能显著降低专利许可中的交易成本。专利池对其他厂商实行一站式打包许可，并采用统一的标准许可协议和收费标准，从而被许可厂商不必单独与专利池各成员分别进行冗长的专利许可谈判，极大地节约了双方的交易成本。

专利池还能减少专利纠纷，降低诉讼成本。专利池成员间的专利争议可通过内部协商解决，而无需对簿公堂。专利池所拥有专利的清单以及被许可厂商的名单都会公布于众，一旦有厂商侵犯专利权会很容易被查出，同时也减少了间接侵权的发生。专利侵权行为的减少意味着专利诉讼的减少。并且，即使出现了专利纠纷，专利池作为一个整体代表专利池成员参与诉讼，可使诉讼过程大为简化。由于专利诉讼的成本高昂，动辙上百万美元，因此专利池形式可以极大地节约诉讼双方的诉讼成本，不但减轻了企业负担，也避免了社会法律资源的巨大浪费。

专利池所具有的上述积极作用使其得以产生和发展，尤其是到了今天，现代专利池开始不断壮大，其产业影响也越来越广。

2.3现代专利池的再度兴起及其原因

1997年，基于MPEG-2数字视频压缩标准的MPEG-2专利池成立，包括哥伦比亚大学、富士通公司、朗讯、索尼等九个成员。该专利池控制了全球MPEG-2标准的数字视频压缩产业。竞争者向美国司法部指控其违反了《知识产权许可的反托拉斯指南》，但司法部最终认定该专利池并未构成垄断。之后，DVD 3C和DVD 6C相继成立，其产业影响更是遍及全球。美国司法部在对这两个DVD专利池的商业审查函中指出，虽然它们在专家审核机制上有瑕疵，但“尚无妨碍竞争的潜在可能”。欧盟也相继批准了这两个专利池。最近，涉及3G通信、数字电视、新一代DVD、生物制药等产业的专利池也正在形成。进入90年代以来，欧美等国政府和法院开始一改过去对专利池所持的成见，重新对它作出评判。1995年，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》，明确指出一定条件下的专利交叉许可和专利池有利于竞争。此后，美国司法部和欧盟有关机构相继批准了MPEG-2、1394、DVD 3C、DVD 6C等重要的专利池。2001年1月美国专利和商标局(USPTO)在其发布的《专利池白皮书》中公开为专利池正名，认为“生物技术领域的专利池将同时造福公众和私人企业”，最终的结论是“专利池，尤其在生物技术领域，能够创造更多的创新和平行的研发，能够消除专利瓶颈并加速产品开发”。

现代专利池的再度兴起有其深刻的经济与科技背景，它适应了全球一体化下科技发展和技术标准日益强化的新趋势。

1)“专利灌丛化”形成的专利障碍需要专利池来消除。现代科技的复杂性已不能和以前同日而语，一项产品所涉及的专利越来越密集，出现所谓的“专利灌丛”(patent thicket)现象。“专利灌丛化”使得众多专利间互相形成障碍的危险性大增，促使专利权人之间结成专利池以保障专利能够顺利实施。

2)产业分工精细化，产业链不断拉长造就了专利池。由于分工越来越细密，产业链不断延伸，某一产业内聚集的厂商数目远远多于过去，上下游企业之间的技术关联度也越来越高。在这种情况下，如果没有专利池，众多企业各自寻求专利许可的交易成本将十分惊人，而专利池的一站式打包许可方式无疑是最为高效的选择。

3)产业技术标准化催生了专利池。在全球一体化的大背景下，伴随着技术标准网络效应的影响，近年来产业技术标准的作用和地位愈加凸显。技术标准的竞争成为世界产业竞争的制高点。现代产业技术标准往往同专利结合在一起，技术标准的形成过程也伴随着专利池的形成过程。一项技术标准一旦确立，标准中所含大量专利的许可问题可能变得错综复杂，成为标准推广的绊脚石。此时，相关专利权人结成专利池是解决这一问题的最佳方式。无论是MPEG-2、DVD还是3G等标准，结成专利池成为标准推行中不可或缺的重要一环。

4)现代技术周期缩短加快了专利池的形成。现代科技的发展一日千里，技术的更新换代不断加快，一项技术如果不能迅速实现产业化，很快就会变成明日黄花，不但不能赢利，甚至连研发成本都无法收回。然而技术产业化进程常常为费时费力的专利授权过程所累，人们不得不借助专利池来迅速解决这一问题。如DVD-3C联盟就是因为飞利浦、索尼和先锋公司等不及漫长的专利谈判，担心错过DVD产业的发展良机而抢先成立的。

3.现代专利池的组建与运作

现代专利池与过去的技术标准通常排斥专利权不同，今天的技术标准往往包含大量专利技术，专利池日益成为技术标准实施的专利许可平台。现代专利池的组建与运作因行业、地域等因素的差异而不尽相同，但总体而言大致遵循以下路径。

3.1形成技术标准结成专利池

按照技术标准的形成过程不同，技术标准可分为法定标准(de jure standards)和事实标准(de facto standards)。法定标准是指由政府及其授权的标准化组织或国际标准化组织制定或确认的技术标准。事实标准是指非由标准化组织制定的，而是由处于技术领先地位的企业、企业集团制定(有的还需行业联盟组织认可，如DVD标准需经DVD论坛认可)，由市场实际接纳的技术标准。由于技术标准所包含的技术日益复杂，且技术的研发需要巨额投入，研发能否成功以及能否被接纳为标准都存有风险，因而由少数企业独自研发形成技术标准的情形会越来越少，企业更愿意结成技术联盟共推技术标准。当前技术标准的形成，无论是法定标准还是事实标准，大都先由部分企业结成技术联盟，共同研发推出候选的技术标准，然后由政府或标准化组织采纳为法定标准或者由行业联盟接纳为事实标准。这种技术联盟可以说是专利池的雏形，一旦技术联盟共同研发的技术成为技术标准，专利池即以此为基础而形成。

以3G的三大国际标准中目前最为成熟的WCDMA标准为例，WCDMA技术由欧洲和日本公司共同研发，后被国际电信联盟(ITU)接纳为国际标准。2002年11月，拥有WCDMA主要专利的NTT DoCoMo、爱立信、诺基亚和西门子四家公司共同提出专利许可计划，承诺将以公平合理的条件对外许可。WCDMA基本专利的许可费率与每家公司拥有的基本专利数目成比例，累积专利费率将不超过5％。随后，日本富士通、松下通信工业、三菱电机、NEC和索尼公司表示愿意加入该计划，WCDMA专利池初步形成。

3.2评估必要专利构建专利池

一项标准或技术会涉及许多专利，但最终进入专利池的只能是其中的必要专利，这既是标准化组织的政策，也是各国反垄断部门的要求。在构建专利池之前一般都要进行专利评估，以确定哪些专利是可以放入专利池中的必要专利。一项专利技术一旦入选为必要专利，专利权人就可藉此获得交叉许可和分享对外许可收益的资格，因而专利评估的结果对各专利权人而言关系重大。为了保证评估结果的公正性和合理性，评估工作一般交由独立的第三方执行。评估的结果并非一成不变，随着专利授权情况和技术的变化，评估机构需要不断地进行技术跟踪和评估。超出有效期的专利会被清除出专利池，新授权的必要专利会被加入。因此，专利池中的专利数量会不断变化，专利池的成员也不断调整。一般而言，专利池中的专利数量和专利池成员数会逐渐增长。

以MPEG-2专利池为例，MPEG-2的必要专利由专利池成员协议成立的独立的专利管理机构MPEG-LA负责组织专家评估，MPEG-LA最初检索了8000多项美国专利摘要，评估了100多个专利所有人所拥有的逾800项专利，最后确定其中的27项专利为必要专利组成专利池。后来由于法国电信、日立等公司的加入，专利池中的专利增加到230项。WCDMA联盟必要专利的评估工作交由一个独立的第三方机构——国际专利评价协会(IPEC)执行。该协会目前由中、日、韩、英、法、意、德、美等国的13个国际专利法律公司联合构成。专利评估按照业界定义的方法进行，对其中的每一项评价由三个专利律师承担，评估过程必须是可信并为业界所承认。

3.3制定知识产权政策设立知识产权管理机构

专利池的知识产权政策一般由专利池成员协商制定，但同时受到多种因素的影响和制约，除了需要满足反垄断法规的要求外，还受制于标准化组织的有关政策，甚至直接由标准化组织制定。专利池的知识产权政策主要包括知识产权许可的基本原则、许可费标准以及许可方式等等。其知识产权许可的内容主要涉及专利，有的也包含商标(如作为证明商标的标识)和著作权客体(如技术手册)。

1)专利许可原则。在专利池内部通常遵循平等原则，专利池成员无论专利数量多少其地位一律平等，每一项必要专利无论其作用大小，也平等对待，这是因为专利池中任何一项专利都是技术实施中必不可少的专利。成员间一般相互交叉许可，对外许可收入则主要根据各成员所拥有的专利数量按比例分配。

专利池的对外专利许可一般遵守“FRAND(Fair,Reasonable and Non-discriminatory)原则”，即“公平、合理、非歧视原则”，这也是许多标准化组织与反垄断机关的原则要求。公平原则要求专利池不得无故拒绝许可以限制新的厂商进入；合理原则要求许可条款特别是专利许可费率应当合理；非歧视原则要求专利池对任一被许可厂商应当一视同仁，不得因为所属国别、规模大小等原因而厚此薄彼或拒绝许可。例如，3GPP、ETSI、和CWTS等标准化组织在它们的知识产权规约中规定了许可的FRAND原则。

2)专利许可费标准。专利池对外许可一般执行统一的收费标准，这也是非歧视原则的体现。为了确定合理的专利收费标准和专利池成员间的分配比例，专利池需要确定一套专利许可费收取和分配的计算方法。这些方法一般包括成本累积法(Cost Appmach)、市场比价法(Market Approach)、所得估算法(Income Approach)等等。实践中，专利许可费率通常不超过专利产品净售价的5％。在标准化组织越来越强势的今天，专利池的知识产权许可收费常常受标准化组织事先限定。例如3G标准化组织“第三代合作伙伴计划”3GPP试图扮演专利权人和3G厂商间的协调角色，不仅组织必要专利评估，还制定专利费的计算方法并限定最高专利费率。

3)知识产权管理机构。专利池对外通常实行一站式打包许可，由一个专门的知识产权管理机构负责相关事务。管理机构不仅全权代表专利池统一对外许可，还负责处理有关专利纠纷谈判和诉讼事务。管理机构的设立一般采用两种方式：一种是由专利池另行成立专门负责知识产权管理的独立实体，专利池成员首先与该独立实体签署专利授权协议，再由该独立实体统一负责知识产权许可事务，例如，MPEG-2专利池设立的MPEG-LA、DVD6C专利池设立的DVD6C-LA就是这样的独立实体，二者都采用有限责任公司形式；另一种是不另设独立机构，而是由专利池委托其部分成员代表专利池负责知识产权管理，DVD 3C就采用这种方式，该专利池委托其成员之一的飞利浦公司统一负责知识产权许可事务。

4.专利池知识产权滥用的法律规制及我国对策

4.1各国(地区)对专利池知识产权滥用的法律规制

尽管专利池的活动事实上已经遍及全球，并得到各国政府的认可或者默许，但是各国对其潜在的知识产权滥用危险仍然保持警惕。在反垄断最为严厉的美国，对于专利池的垄断性分析已渐趋成熟并发展出一套判断原则。美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》对专利池的垄断性评判给出了指导意见。《指南》指出：交叉许可和专利池协议可以结合互补性技术、降低交易成本、清除障碍专利以及避免昂贵的侵权诉讼，从而带来促进竞争的益处。通过促进技术扩散，交叉许可和专利池协议通常是促进竞争的，但是在某些情形下也可能产生反竞争的效果，包括：①当进行联合定价或产量限制而又不能有效地增进参与者经济活动的结合时，特别是在交叉许可和专利池协议成为赤裸裸的固定价格或划分市场的工具时，它们将适用本身违法原则(perserule)；②参与者中包含有横向竞争者并且会降低竞争效果；③当交叉许可或专利池协议参与者共同拥有市场支配力并且使得被排除方难以在相关市场有效竞争的排他性安排；④当专利池协议阻止或妨碍参与者的研发活动，从而不利于创新。美国司法部在对MPEG-2、DVD-3C、DVD一6C和3GPP等专利池出具的商业审查函中也给出了对专利池垄断性分析的意见，美国司法部所关注的焦点在于：①是否设立有独立可信的专家机制以保证结合的专利都是有效的必要专利，且不存在竞争性关系；②是否有妨碍竞争的潜在可能；③如果存在妨碍竞争的潜在可能，那么与促进竞争的效果相比孰大孰小。

从美国的法院判例来看，美国法院对于专利池的垄断性分析主要针对许可协议中的限制性条款，对于专利池中专利之间的关系则关注很少。

与美国相比，欧盟对专利池的政策相对宽松但也作了限制。欧盟《技术转让规章》5.1款将专利池列入反垄断审查的豁免范围，但是在5.2.2款中又规定如果专利在共同市场中被用于任何地域限制，专利池将不被豁免。欧盟418/85号规章中规定，如果专利池成员在研发活动中是竞争性关系或者他们的市场份额超过了20％，那么专利池是不受豁免的。

日本公正交易委员会1999年发布了《关于专利、技术秘密的许可使用合同的禁止垄断法上的指针》，对日本《禁止垄断法》作了新的解读，即认为对于不是(正当)行使知识产权权利的行为适用于《禁止垄断法》。对于专利池，一般认为在一般情形下不构成垄断问题，但是如果专利池在相关市场上处于支配地位从而形成一个封闭的市场时，如果拒绝对外许可，就构成“私的垄断”。2005年9月，日本公正交易委员会又公布了一项规制专利池的专门文件《标准化与专利池安排指南》。《指南》指出，专利池有利于生产和销售新产品从而能够鼓励竞争。但是，如果竞争者将技术标准下的专利结成专利池，他们有可能通过限制专利使用和控制下游市场这两种途径来妨碍竞争。《指南》详细列举了对专利池进行个案评判的几项标准，包括：专利池中是否仅包含必要专利；是否对专利池的参与者进行不正当的限制，如禁止其单独对外许可；专利池管理活动中是否有违法行为，如对专利池成员商业秘密的保护有无不妥。对于专利池针对被许可人的限制可能引发的垄断嫌疑，《指南》作了更为详细的说明，包括①不合理地设定不同的许可条件，如拒绝许可、过高收费或限制专利的使用范围等；②限制被许可人的研发活动；③不当的回授条款；④禁止被许可人挑战专利的有效性；⑤禁止被许可人向许可人和其他被许可人主张专利权。

我国台湾地区由于近年来深受发达国家专利池的盘剥之苦，因而对专利池的知识产权滥用十分关注。台湾“公平交易委员会”曾在2001年和2002年两度判定由飞利浦、索尼及太阳诱电公司组成的CD-R可录式光盘专利池违法并处以巨额罚款。理由是该专利池利用技术市场的独占地位不当维持高价许可费、拒绝提供有关授权协议的重要交易信息、禁止对专利有效性提出异议以及不正当搭售等，为滥用市场地位的行为。

与上述国家和地区相比，我国目前规制专利池的政策和法律还几乎是空白。《反垄断法》迟迟未能出台，对于知识产权滥用仅在《合同法》、《专利法》、《技术进出口管理条例》等法规中有些零散的原则性规定。国内相关政策和法律的缺失使得我国企业在应对国外专利池的知识产权滥用时缺乏有效的法律资源，这也是我国碟机企业香港无锡多媒体和东强(无锡)数码状告DVD3C时不得不选择在美国起诉的主要原因。对于此案，美国加州南方地区法院以“证据形成不足”为由一再驳回我国原告的立案请求，使得这场广受关注的诉讼至今未能正式立案。

4.2我国的应对之策

现代专利池是知识产权与技术标准结合的产物，这种结合赋于专利池极强的市场支配力量，增加了其滥用知识产权的危险。面对国外专利池的挑战，应当从以下几个方面着手应对。

1)我国应当加紧建立规制专利池的反垄断机制。《反垄断法》宜尽早出台，同时《专利法》、《专利法实施条例》及相关的法律解释中宜增加规范专利池的条款。此外，还应当借鉴美国的经验，制定相应的行政规章并明确相关的监管机构，规范专利池在我国的活动，改变目前国外专利池在我国“无法无天”的现状。

2)加强相关企业间以及企业与政府间的协调。实践证明，如果企业联合起来与国外专利池进行专利费率和许可条款的谈判，效果往往比企业单打独斗强得多。因此应当积极发挥行业协会、企业联盟和政府相关机构的作用。例如，中国电子音响工业协会(CAIA)曾代表中国DVD企业参加DVD专利池收费谈判，第三代移动通信标准的专利池收费谈判则由信息产业部的电信研究院代表中国企业出面。用一个声音说话，无疑将增加我方在谈判桌上的力量。

3)最根本、最有效的应对策略是企业要加强自主创新，力争在核心技术的研发上取得突破，获取更多的自主知识产权，以增强在技术标准和专利池中的发言权。通过自主创新，掌握核心技术，就可以绕过国外的专利池或者加入专利池以获得交叉许可。只有这样，我们才能彻底改变目前的被动局面，从根本上遏制国外专利池的知识产权滥用。

来源:国家知识产权局