细说美国拟建立的对外投资审查机制
发布日期：2023-03-11
来源：光电产业网
作者：苏州市光电产业商会
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随着中美战略竞争日趋激烈，美国在双方经贸领域的博弈中也频出新招。日前，除美国已拥有并频繁适用的针对外国对美投资进行安全审查的制度（即大家常说的CFIUS外资安审制度）外，美国正在研究开发新的政策工具，以更有针对性地应对所谓来自中国的竞争，而对从美国境内流出的对外投资予以必要的审查，正是美国拟开发的新政策工具之一，这种新工具被称为“对外投资审查机制”，也有人称之为反向CFIUS。在一个高举贸易与投资自由化大旗的国家，此项政策与其一直倡导的促进资本自由流动的主张完全相悖。“对外投资审查”是美国以国家安全为由，干扰企业正常商业投资行为的举措，也是其政府政策转向保护主义的风向标，应引起高度重视。对其政策推进过程，可能针对的重点领域、重点国家，以及新制度一旦实施的影响等进行跟踪研究很有必要。首次提出。2018年，在美国《出口管制改革法案》（ECRA）和《外国投资风险审查现代化法案》（FIRRMA）的国会辩论期间，关于对外投资审查机制的讨论首次提出。提出的理由主要是担心美国的风险投资基金流向被投资国（所谓）尖端技术的军事应用开发方面。根据最初的提议，FIRRMA将设置专门条款授权建立一个类似美国外国投资委员会（CFIUS）的平行的跨部门机制，针对存在国家安全风险的美国对外投资进行审查。但该提议最终并未成型。再次提出。2021年5月，参议员Bob Casey和John Cornyn提出《国家关键能力防御法案》（NCCDA），且包含在2022年众议院版本的《美国竞争法案》中，并于2022年2月4日在众议院获得通过。根据其提议，将建立一个由美国贸易代表领导的跨部门国家关键能力委员会（CNCC），负责审查美国公司在“被关注国家/地区”涉及“国家关键能力”的对外投资。其主要目标基本上是针对美国在中国和俄罗斯的投资项目。但该提议因两党无法达成共识而搁置。重提并获进展。2022年6月13日，一个由两党立法者组成的小组发布了2022年《国家关键能力防御法案》的修订版草案，提议建立对外投资审查机制。美国参议员Bob Casey、John Cornyn和众议员Rosa DeLauro、Bill Pascrell等在众议院版美国竞争法案（H.R.4521）会议上发表的关于设立对外投资机制新提案的联合声明称，通过与利益相关方的建设性讨论，推出了美国企业对外投资审查的立法提案，“以确保美国不会将其在对美国经济和国家安全至关重要的行业中的制造能力拱手让给‘外国对手’。”“今天发布的完善的提案得到了两党、两院的支持，并解决了行业关注的问题，包括预期活动范围、涵盖的行业以及防止重复授权等。”持续推进。白宫一直高度关注对外投资审查机制在美国国会的立法进程，甚至发出信号支持这项立法工作，并强调重点是需要“提高美国对他国的投资透明度”。2022年9月16日，沙利文在全球新兴技术峰会上发言表示，美国正在制定关于敏感技术对外投资审查机制的政策，尤其是出口管制未能覆盖但有助于提升竞争对手敏感技术能力的对外投资。2023年初，外媒也出现了更多关于拜登政府正考虑颁布相关行政令，并推测行政令草案正在征求各部门意见的报道。2023年1月10日，美国众议院两党取得共识，成立中国问题特别委员会（Select Committeeon China），且该委员会主席麦克·加拉格尔透露，中国问题特别委员会将审查美国在中国大陆的投资，包括可享受税收优惠的养老基金的投资。2023年2月，美国立法者更是以所谓的“流浪气球”事件为由，敦促白宫加速推进对外投资审查机制，限制所谓中国获得先进技术的能力。从上文分析不难看出，《国家关键能力防御法案》是美国拟建立的对外投资审查机制的基础，虽然后续会因两党博弈、讨论以及征询意见等有所调整，但从《国家关键能力防御法案》（2022年修订版）中仍可看出美国拟建立的对外投资审查机制的主体框架。《国家关键能力防御法案》（2022年修订版）关于对外投资审查机制的主要内容如下：“谁”审查。根据该法案，新建立的跨部门国家关键能力委员会（CNCC）将审查对外投资交易。该委员会将由12个联邦机构的负责人（或其指定人员）组成，包括农业部、商务部、国防部、能源部、卫生和公共服务部、国土安全部、司法部、劳工部、财政部、美国贸易代表办公室以及科技政策办公室等。美国总统（或总统指定人员）担任委员会主席。这与将美国贸易代表列为主席的旧版法案有所不同。审查“什么”。该法案确定了范围广泛的受审查的“涵盖活动”。该法案对“涵盖活动”的定义比对“投资”的传统理解更广泛，包括以下活动：（1）建造、开发、生产、制造、翻新、扩展、转移、服务、管理、运营、利用、出售或将“国家关键能力”转移到“被关注国家/地区”；（2）向“受关注实体”分享、披露、贡献、转让或许可任何设计、技术、知识产权或专有技术，包括通过开源技术平台或研发，支持、贡献或授权“受关注实体”或“被关注国家/地区”获得“国家关键能力”；（3）投资、提供资金、咨询或提供任何指导，以增强“受关注实体”或“被关注国家/地区”的“国家关键能力”或促进其获得财政资源。值得注意的是，“涵盖活动”不仅限于美国人采取的上述行动，还包括外汇交易或主要营业地点在美国境外的实体。“国家关键能力”，涉及的领域和技术包括：①涉及拜登政府14017号行政令中对供应链至关重要的领域，具体包括半导体制造和先进封装、大容量电池、关键矿物和材料、药物和活性药物成分；②国家情报总监认定为关键和新兴技术的技术，包括生物科技、人工智能、量子信息科学和技术；③生产关键货物和材料以及其他基本货物和材料所需的制造能力和其他能力，如基础供应链；④2022年2月美国国家科学技术委员会关键和新兴技术清单更新中指定的行业，如先进计算、先进工程材料、先进制造、先进核能技术、人工智能、生物技术、金融科技、可再生能源发电和存储技术等；⑤其他被确定为国家关键能力的行业、技术和供应链。“被关注国家/地区”，与2019年美国《安全和可信通信网络法》中的所谓“对手国”范围相同，具体包括中国、俄罗斯、伊朗、朝鲜、古巴和委内瑞拉。“受关注实体”，具体包括：“被关注国家/地区”或者受“被关注国家/地区”影响的实体，直接或间接拥有、控制或持有5%或以上已发行的有表决权的股票；“被关注国家/地区”或可能受“被关注国家/地区”影响的任何实体；位于“被关注国家/地区”的重要决策者、重要商业决策、商业利益，及相关实体的子公司、控股公司、合同相关方等都是被调查对象；任何直接或间接在“被关注国”（地区）注册的实体，接收、受益、转让、授权或协助获取属于美国人的商业机密、情报信息、国家安全信息、受控非机密信息或敏感信息的都是被调查对象等。“怎么”审查。根据该法案，打算从事“涵盖活动”的美国人或外国实体必须在从事“涵盖活动”前45日内向CNCC提交书面通知。若未按时提交，则CNCC有权进行单方面审查，并对未按要求提交者处以最高250000美元的民事罚款。收到书面通知后，CNCC将在45日内确定该活动是否对国家关键能力构成风险。如果CNCC确定“涵盖活动”对“国家关键能力”构成不可接受的风险，CNCC有权向总统或国会提出建议以减轻风险；在总统或国会采取行动之前，CNCC可以与各方协商达成缓解协议。美国对外投资审查制度之所以目前尚未正式成文，业界的质疑是重要原因之一。正如中国外交部发言人毛宁所言，“美国泛化国家安全概念、人为对中美经贸往来和科技交流设置障碍的做法与市场经济原则和国际经贸规则背道而驰，有损国际社会对美国营商环境的信心，也将会反噬美方自身”。美国咨询机构荣鼎集团发布的一份报告分析显示，该机制将覆盖大约43%的美国在华投资，可能会损害与中国的投资关系，并使美国跨国公司在中国这个全球第二大经济体中的业务运营更加困难。美国公司也将因此面临更高的法律和合规成本。此外，在美国的外资子公司也将受到新规的约束，而这可能影响其未来是否在某些被认为对国家安全至关重要的领域向美国投资的决定。美国外交关系委员会发表的一篇文章称，美国拥有健全的出口管制制度，目前尚不清楚对外投资审查机制是否能够真正地发现并解决出口管制机制无法解决的其他国家安全问题。而该制度将扩大美国行政部门监管对外贸易的权力，模糊经济福祉与国家安全之间的界限，并为已经在高风险环境中运营的美国投资者带来新的不确定性。此外，美国适用该新机制还可能引发其他国家和地区的效仿，进而在全球范围内产生不好的示范作用，并可能使采用该机制的国家未来的对外投资竞争力下降。总之，从上文的分析不难看出，美国逐步加严美企对中国大陆投资的限制已形成两党共识，或许短期内建立一个类似CFIUS的相对独立的审查机制可能性仍有待观察，但美国议员们极有可能一边敦促拜登政府出台具有针对性的行政令，一边在新一届国会中引入3.0版NCCDA以回应业界质疑，进而推进常态化的对外投资审查机制的建立。对此，建议中企双管齐下：一方面，密切关注2023年拜登政府关于美国对外投资限制的行政令进展情况，而半导体、人工智能和量子技术领域的投融资或合资项目尤其要引起重视；另一方面，密切关注美国国会相关法案的立法动态，跟踪NCCDA版本更新情况，而生物技术等上文所述“国家关键能力”涵盖技术领域的投融资尤其需要警惕，必要时可提前开展尽调和溯源。
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