来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：Curtis Dodd、Chris Dubuc Harfang IP Investment Corp
翻译：北京思韬知识产权代理有限公司
原标题：蜂窝无线标准必要专利：对FRAND相关声明的调研
IPRdaily导读：数年来，众多实体已经基于公平、合理和无歧视（FRAND）的原则，发布了与4G / 5G蜂窝无线标准必要专利（SEP）许可相关的声明。本文是一系列文章的第一篇，这些文章将会回顾这些声明，重点关注其中一些不同的观点，并通过参考标准制定组织的政策和相关法律规定，提供与这些声明有关的背景。
“透明度”是众多FRAND相关声明的一个共同主题。然而，大多数声明都仅是对其有所提及，而并未充分释明“透明度”意味着什么。
数年来，众多实体已经基于公平、合理和无歧视（FRAND）的原则，发布了与4G / 5G蜂窝无线标准必要专利（SEP）许可相关的声明。这些实体包括：SEP的主要许可方；销售网络设备产品/组件的实体，同时也是SEP的主要许可方；销售终端产品的实体，同时也是SEP的主要被许可方；关注FRAND政策发展的协会团体以及专利池。对这些声明的分析揭示了该领域中的若干常见议题，以及对于这些议题的各种不同观点。以下是一系列文章的第一篇，这些文章将会回顾这些声明，重点关注其中一些不同的观点，并通过参考标准制定组织的政策和相关法律规定，提供与这些声明有关的背景。
关于透明度
众多FRAND相关声明中的一个共通点是对“透明度”的引述。虽然大多数声明中都对“透明度”有所引述，但是并未充分释明该“透明度”意味着什么。例如，InterDigital做出的其中一则FRAND声明表示其“……信奉FRAND许可应采用一种注重提高透明度的平衡且务实的方法……”。同样，Apple公司的FRAND声明表示：“SEP许可方和被许可方均应在交换相关信息的基础上进行透明且自愿的商谈。”尽管使用了共同的术语，但对这些声明进行更深入的研究，就会发现在此问题上的诸多分歧。
其中一个分歧是关于保密协议的使用。例如，InterDigital认为“ [许可]，与任何其他商业谈判和协议一样，都会采取一些秘密保护措施”。但是，公平标准联盟（FSA）（Apple，Google和Microsoft均为其成员）的一份立场意见书的立场却是反对使用保密协议，理由是保密协议“妨碍了准被许可方讨论许可方与其他公司的许可协议中的草拟或现有的财务条款（例如预付款或许可费率）”。因此，FSA认为，不仅应该在SEP所有者和准被许可方之间保持透明，而且应该对所有其他准被许可方均保持透明。与FSA的观点相反，Motorola Solutions的FRAND声明指出：“ （尽管）可能存在对于标准必要专利许可协议中的保密条款（或单独的保密协议）被用来掩饰非FRAND条款的担心，但事实上，保密协议通过保护谈判过程中交换的信息，从而真正实现了FRAND所需的透明度。”例如，如果只有在遵守有关保密的许可前协议的情况下才能披露第三方许可，则此类协议就会使许可方与准被许可方之间的商谈更加透明。
尽管根据ETSI IPR政策第6节，基于FRAND条款和条件进行许可的承诺并未明确提及“透明度”，ETSI知识产权（IPR）指南第4.4节确实认可了保密协议在许可谈判中的使用，并表示“这种普遍实践并未受到挑战”。这也许反映出使用保密协议是一种已确立的行业惯例，还应注意的是，FRAND领域中的许多有影响力的案例都将保密许可协议视为解包分析（unpacking analyses）的一部分，但均未提及是否会因此而违反FRAND义务。例如，请参阅Unwired Planet International Ltd -and-(1) Huawei Technologies Co. Ltd （2）Huawei Technologies (UK) Co. Ltd -and- Unwired Planet LLC，[2017] EWHC 2988（Pat）一案（由The High Court of Justice Chancery Division Patents Court审理），以及Microsoft Corporation 诉Motorola, Inc. , et al.案和Motorola Mobility, Inc. , et al. 诉Microsoft Corporation案中的“事实认定与法律结论”部分，案号：C10-1823JLR（华盛顿特区西区，2013年4月25日）。
马克·R·帕特森（Mark R. Patterson）题为《专利纠纷解决中的保密性：反垄断的影响（Confidentiality in Patent Dispute Resolution: Antitrust Implications）》的文章（华盛顿法律评论，第93卷，第827页（2018年））中探讨了特别是在FRAND许可的情况下保密协议的潜在反垄断影响。作者特别指出，在解决专利纠纷时使用保密协议本身不太可能违反反垄断的规定：
尽管在刚讨论的案例中进行了简要的批驳，但是，如果法院根据反垄断法考虑这些协议，则有可能法院会应用合理性原则（rule of reason）。合理性原则要求对反竞争和促竞争效应进行评估和平衡，并且通常（尽管并非总是如此）还涉及对市场支配力（market power）的评估。
Patterson进一步认识到，按照FRAND条款和条件进行许可的承诺本身并不意味着对透明作出了承诺，即使没有完全的信息披露也可以满足FRAND的要求：
可以肯定的是，即使是对FRAND许可的承诺也不是（目前）明确对透明许可的承诺。专利权人按FRAND条款向所有被许可方进行许可而不向任何被许可方透露适用于其他人的许可条款也是可行的，可以理解的是，所有被许可方都可以协商相同的（或非歧视性的）条款，而不将这些条款公之于众。
另一个与透明度和保密协议使用有关的分歧涉及许可方要向潜在被许可方提供何种信息，以及何时提供这种信息。例如，FSA认为，潜在被许可方不仅有权接触到“现有”的许可条款，还应有权接触到“拟订”条款。此外，在同一立场意见书中，FSA指出：“在许可谈判期间，SEP持有方向潜在被许可方表示其他公司已经接受了拟定许可协议中的财务条款”，但“ [由于]潜在被许可方（和其他被许可方）受保密条款的限制，潜在被许可方无法确认SEP持有方所表达的内容是否真实”，这似乎在暗示潜在被许可方应在谈判阶段有权接触到这种信息。
爱立信公司（Ericsson）的许可实践表明，其可能不同意这种宽泛的透明度义务要求，这在以下案件中有所体现，即HTC在2017年的起诉状（HTC Corporation和HTC America，Inc.诉Telefonaktiebolaget LM Ericsson和Ericsson Inc.的第一版修订的起诉状，第59段， 案件编号：2:17-cv-00534-MJP（华盛顿特区西区，2017年4月6日）中指控爱立信未完成充分的诉讼前披露，从而违反了对HTC的FRAND承诺：
爱立信还不公平地利用了涉及其他公司支付的许可费率的优势信息。爱立信拥有关于其他公司支付的许可费率的完整信息。但是，潜在的被许可方几乎没有关于“可比较销售量”的信息。爱立信利用这种信息不对称的优势，通过秘密进行许可谈判来确保其参与差别定价的能力。爱立信要求潜在的被许可方为所有谈判和许可签订附带的保密协议。因此，只有爱立信知道其他被许可方的许可条款和所支付的费率。在这种单边信息的保驾护航下，爱立信利用这种信息的不对称与其被许可方达成歧视性条款。
虽然爱立信被认定在履行其与HTC谈判获得爱立信蜂窝SEP许可的合同义务时违反了诚实信用原则，但鉴于该认定是基于陪审团的裁决，因此无法得知陪审团的决定是否考虑到任何诉讼前缺乏透明度的因素（裁定书，HTC Corporation，HTC America Inc，诉Telefonaktiebolaget LM Ericsson，Ericsson Inc，案号：6-18-CV-00243-JRG（德克萨斯州东区，2019年2月15日） ）。
从遵守FRAND义务的角度来看，一些不具有搜证程序（discovery）的法域的欧洲法院已经要求寻求禁令救济的SEP所有者披露先前的许可协议，用以证明其要约是非歧视性的。例如Unwired Planet 诉Huawei，案号：I-2 U 31/16（OLG杜塞尔多夫，2019年3月22日）。但是，本文的作者并未见过任何法院的判决将此类义务扩展到诉前谈判。其他欧洲法院甚至没有要求在诉讼期间提供此类信息（请参见Koninlijke Philips NV诉Asustek Computers Inc.，案号200. 221. 250/01（海牙上诉法院，2019年5月7日），第57 -75页）。但是，根据《在慕尼黑专利侵权案件处理程序框架内根据华为v.中兴案处理反垄断强制许可的工作指南（Guidelines on the handling of the antitrust compulsory license objection according to Huawei v. ZTE within the Munich Procedure of Handling Patent Infringement Cases）》中华为诉中兴一案，尽管是在 “根据反垄断法处理专利纠纷中的强制许可异议”的背景下，但处理反垄断强制许可异议的指南（德国专利司法工作组提供的非直译件）指出，“因为专利使用者缔结了适当的保密协议，专利所有人（在其在已订立的保密义务的框架内被正式允许这样做的前提下）也必须提供有关已订立的合同的更多保密细节”。
列明待许可的标准必要专利
关于许可方应提供的信息，苹果公司（Apple）的FRAND声明特别指出“ SEP所有者应当明确每一件待许可的SEP ...”。在经过分析的与FRAND相关的声明中，只有Sisvel在其网站上列出了其用于许可的具体SEP资产。无法轻易获得此类信息的一个原因可能是由于其他被许可方获得许可的专利组合（portfolio）所涵盖的专利的法律状态变化（授权/失效），这使得保持最新专利许可清单具有挑战性。但是，即使在网站上并没有此类信息也并不意味着许可双方未在双边谈判基础上提供这些信息。另一个原因可能是这些许可方已经向ETSI和其他标准机构披露了其潜在的标准必要专利，并且可能认为他们没有义务提供更多的信息。例如，请参阅Lenovo最近对司法部反垄断处提交的一份利益声明的回应（原告对《美国利益声明》的回应第7页，Lenovo (United States) Inc.和Motorola Mobility LLC诉InterDigital Technology Corporation，IPR Licensing Inc.，InterDigital Communications，Inc，InterDigital Holdings，Incl，InterDigital Patent Holdings，Inc.和InterDigital，Inc，案号：209-493（LPS）（特拉华州，2020年8月5日）），在前者针对InterDigital的反垄断案件中，其声称InterDigital没有提供与声明是潜在的标准必要专利相独立的SEP清单：
相反，Lenovo声称IDC实施了一个多管齐下的反竞争计划，该计划（1）做出虚假承诺，即其会按照FRAND条款许可所有标准必要专利，并且（2）声明了上千件专利均是标准必要专利，而不顾这些专利的真实标准必要性，此后拒绝明确指出它声称的具有标准必要性的潜在专利中哪些专利是真实标准必要的。
在下一篇文章中将会讨论，InterDigital的立场可能反映了其对谁应承担FRAND许可举证责任的观点。
Avanci的不同方式
最后，Avanci对于透明度的处理值得注意，因为其试图以不同的方式解决该问题，即要求所有被许可方均为相同类型的设备支付相同的单位费率：
Avanci的透明定价模型包括将许可费率发布在其网站上，使之适用于整个行业。通过这样做，Avanci为所有竞争者提供了以相同的价格获得各个顶级专利所有人的专利组合集合的许可。
这种一致和透明的方法将有助于降低物联网 (loT) 公司的交易成本，并最终简化其许可流程。物联网领域的公司无需利用律师和技术团队来以最优惠的条件获得无线通信标准必要专利，而是可以专注于自己最擅长的工作——在强大的无线技术基础上开发创新产品和应用程序 。
可以假设，如果Avanci严格遵循这样的定价策略，那么尽管非财务条款可能会有所不同，但对于潜在的被许可方而言，对其披露在先许可协议的必要性将降低。
在下一篇文章中，我们将着眼于无条件FRAND报价、仲裁FRAND条款和条件、特定FRAND费率及其合理性及如何适用这种特定费率以及专利组合许可，来分析各种与FRAND相关的声明。
温馨提示 本系列英文原文首次已在IPWatchdog上发表，点击“阅读原文”查看本篇文章英文原文。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：Curtis Dodd、Chris Dubuc Harfang IP Investment Corp
翻译：北京思韬知识产权代理有限公司
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
