苏州光电缆商会知识产权专栏
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“商业秘密侵权保护”专辑
【背景】
近日，尚科在走访企业过程中发现：员工“跳槽”或“恶意跳槽”后披露或使用原单位的商业秘密使企业遭受损失是企业遇到的比较典型的知识产权问题。
因此，为引起更多企业对朋友“商业秘密保护”的关注、在经营过程中加强保密措施，降低商业秘密泄密风险，提高商业秘密维权能力，尚科知识产权月刊特制作本期“商业秘密侵权保护”专刊。
一、涉及侵犯商业秘密的法律法规
《刑法》第二百一十九条 侵犯商业秘密罪
有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列的行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年）
第七十三条 侵犯商业秘密案（刑法第219条）
侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；
（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；
（三）致使商业秘密权利人破产的；
（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年）
实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”；给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。
二、商业秘密构成的认定
根据《反不正当竞争法》第10条第4款的规定：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
根据该规定，在诉讼中，法院在认定涉案商业秘密是否是法律上的商业秘密时，通常依据以下四个要件：即秘密性、价值性、实用性和保密性。该四要件有权利人承担举证责任。权利人往往容易举证证明其主张的商业秘密具备价值性、实用性，但权利人对于秘密性和保密性两个要件，尤其是保密性（由于权利人往往并未制定保密制度、采取合理保密措施）这一要件则举证能力较差，而被告的抗辩则相对容易，因而权利人最终败诉的一大原因就是“因举证不能导致法院认定该商业秘密不构成法律意义上的商业秘密”。
在实践中，法院在认定商业秘密的“秘密性”和“保密性”时主要考虑以下因素：
第一，构成保密措施的条件
《不正当竞争司法解释》第11条第1款规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。”从该规定来看，法律意义上的保密措施必须符合以下两个条件：
一是所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取盗窃、利诱、胁迫等不正当手段或违反约定就难以获得为必要条件；
二是保密措施要能具体、有效、可操作，以使承担保密义务的相对人能够意识到相应的信息为需要保密的信息，并且切实执行，而非形同虚设。
第二，认定保密措施应当考虑的因素
权利人是否采取了合理的保密措施，应从权利人所采取保密措施的形式、对象、范围等方面综合审查。
下列情况的保密措施可以认定为是合理的：
（一）权利人明确要求对某项信息予以保密的；
（二）权利人建立了保密制度，将有关信息明确列为保密事项的；
（三）权利人建立了保密制度，虽未明确某一信息是商业秘密，但按照其保密制度的规定，属于保密范围的信息的；
（四）权利人向他人披露、提供某一信息时，在相关的合同或文件中明确要求予以保密的；
（五）权利人与他人合作开发或委托开发一项新技术，在合同中明确要求对开发的技术进行保密的。
三、企业保密提示
商业秘密是企业的“财富”和“心脏”！企业如果没有建立商业秘密保护体系、采取合理的保密措施，法律将不予保护，侵权人无需为侵权行为付出任何代价，企业的损失将无法得到赔偿，侵权人的行为不能得到惩罚！
商业秘密保护主要可分为对内与对外两个方面。对内：（1）企业要完善商业秘密保护体系和制度；（2）根据商业秘密的内容、重要性、载体等采取合理的保密措施；（3）与内部掌握企业商业秘密的员工订立保密合同，设定保密义务；（4）加强商业秘密保护的宣传、培训，使员工充分了解公司的保密制度、自身的保密义务和违反保密义务的法律后果。对外：则是在企业合作、投资、委托开发、技术服务、第三方服务等情形下，采用保密协议等形式约定商业秘密的接受方负有的详细的保密义务以及违反违反保密义务将承担的违约责任和其他法律责任。
因此，有效保护企业商业秘密的唯一办法就是公司要当机立断、果断决策，根据企业实际建立起一套完善、实际可行的商业秘密保护体系！及时查处侵犯商业秘密的行为，追究侵权人的民事责任、刑事责任，依法维权和索偿！避免因未建立完善的商业秘密保护系统而造成严重危害或重大损失，从而不断提高在同行业中的市场竞争优势！
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